Использование диктофона на врачебном приеме — Юридические советы - ООО Расчетный центр. г. Курск

По-простому: чтобы доказать свою адекватность, что никто ни к кому не приставал, не домогался, не просил взятку, что соблюдены протоколы и пр.

Юридически почему это важно: аудио/видеозапись признается доказательством в суде в уголовном процессе (ст. 81, 84 УПК РФ), в гражданском процессе (ст.

55 ГПК РФ), в административном процессе в случае привлечения клиники к ответственности по итогам проверок (ст. 26.7 КоАП РФ).

Видео/аудиозапись может быть одним из способов доказать добросовестность клиники/врача, выполнение своих обязательств перед пациентом.

Может ли пациент снимать на видео прием: может, если врач и средний медицинский персонал дали ему письменное согласие на использование их изображения. Что, как мы понимаем, вряд ли. Сведения о лицах, которые участвуют в процессе оказания медицинской помощи, относятся к информации ограниченного доступа (ч. 2 ст. 5 ФЗ № 149 «Об информации, информатизации…», ч. 4 ст. 92 ФЗ № 323).

Что сделать: лучше внести в Правила посещения медицинской организации (Правила предоставления медицинских услуг ) уведомление о том, что по общему правилу видеосъемка медицинского работника и дальнейшее использование собранной информации запрещены, если иное не предусмотрено его письменным согласием.

Может ли пациент записать на диктофон разговор и не уведомить об этом: может.

Но и врач может. Это важно.

Верховный суд РФ в 2016 году в Определении № 35-КГ-16-18 определил «Запись телефонного разговора была произведена одним из лиц, участвовавших в разговоре и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами».

В связи с этим на подобные случаи не распространяется запрет п. 8 ст. 9 ФЗ № 149 (запрещается получать информацию о частной жизни лица помимо его воли).

То есть, могут обе стороны, защищая свои интересы в существующих отношениях, и такая аудиозапись может быть принята судом в качестве доказательства.

Может ли клиника проводить видеосъемку холла, приема пациента. Может, при соблюдении ряда условий:

От пациента должны быть получены:

— согласие на обработку биометрических данных ( изображение на видеозаписи будет использоваться, в том числе, для идентификации личности пациента клиникой – ч. 1 ст. 11 ФЗ № 152 «О персональных данных», Разъяснения РКН от 30.08.2013 года);

— согласие на использование изображения клиникой (ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина допускаются только с его согласия);

— согласие на использование сведений, составляющих врачебную тайну в иных целях, помимо лечения и контроля качества медицинской помощи (ст. 13 ФЗ № 323), тк на лечение и контроль качества отдельного согласия не требуется.

От медицинского работника:

— согласие на обработку биометрических данных ( изображение на видеозаписи будет использоваться, в том числе, для идентификации личности врача клиникой – ч. 1 ст. 11 ФЗ № 152 «О персональных данных», Разъяснения РКН от 30.08.2013 года);

— уведомление работников об изменении условий труда в порядке ст. 74 ТК РФ (за 2 месяца до установления видеонаблюдения каждый сотрудник подписывает уведомление о том, что с определенной даты в кабинете будет производиться видеозапись приема),
— внесение изменений в трудовой договор об условиях труда (допсоглашение к трудовому договору).
Помимо этого необходим локальный нормативный акт «Положение о порядке сбора, использования, уничтожения информации в процессе видеосъемки приемов пациентов в ООО «Витек». Что в нем должно быть:
— цели использования конкретной информации;
— сроки и условия хранения видеозаписей;
— кто имеет доступ к видеозаписям;
— условия использования;
— кто ответственен за хранение, использование и уничтожение.
Ответственные лица должны быть назначены внутренним приказом и ознакомлены с Положением под личную подпись.

Имеет ли право пациент вести аудио или видеозапись на приеме у врача?

❓Имеет ли право пациент вести аудио-или видеозапись на приеме у врача?⠀

⠀

❗Да, законодательство РФ не сожержит такого запрета! Но если, Вы хотите использовать полученные данные как доказательства, то необходимо оповестить, что Вы производите аудио-, видео запись, иначе такие данные могут быть не приняты надзирающими органами (прокуратура, Суд) как доказательства. ⠀

Если пациент производит запись в личных интересах, то, исходя из подп. 1 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ, обнародовать ее можно только с согласия врача.⠀

⠀

❌Но необходимо отличать факт записи и его распространения. Это разные действия. Если производится запись, а не прямой эфир в соцсети, то никаких прав врача пациент не нарушает.⠀

⠀
❓Необходимо ли получить согласие врача на осуществление аудио-, видеозаписи?⠀
⠀
❗Нет, получать предварительное согласие врача или руководства лечебного учреждения на запись не требуется.⠀
⠀
❓ Может ли врач отказать в приеме пациента, если тот ведет запись?⠀
⠀

❗Нет, врач — должностное лицо, который обязан оказать медицинскую помощь, невзирая на то, ведет пациент запись на приеме или нет. В соответствии со ст. 11 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» отказ в оказании медицинской помощи не допускается! ⠀

⠀

❌Но если запись как препятствует оказанию мед. помощи, то, это повод для врача заявить об этом пациенту и попросить прекратить съемку именно на таком основании. Основание — препятствование в оказании мед. помощи, а не запрет снимать в клинике. В этом случае отказ в оказании мед. помощи правомерен! ⠀

⠀
❓Может ли врач вести запись на приеме?⠀
⠀

❗Да, врач имеет право вести запись, но для этого ему необходиио получить предварительное письменное согласие пациента. Согласно ст.

13 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», сведения, полученные на приеме, составляют врачебную тайну.

Разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, допускается только с письменного согласия гражданина или его законного представителя.

⠀

????Когда Вы видите фотографию (см.карусель) рекомендую вспомнить ст. 10 ФЗ № 152 «О персональных данных», в котором дан перечень обстоятельств при которых обработка данных допусается, и подобного рода таблички лишь устрашения.

Заходите на мою страницу там много интересной и актуальной информации

https://www.instagram.com/p/CAR0oO4AgnI/?igshid=1iuywkreaycyd

Юридическая справка: аудио- и видеозапись приема

Многие аспекты работы врача строго регламентированы законодательством. В рубрике «Юридическая справка» нашего портала мы рассмотрим самые частые вопросы, касающиеся тонкостей взаимодействия врача и пациента. На них отвечает Алексей Некрасов, управляющий партнер юридической компании НКС Глобал.

Когда можно вести аудио- или видеозапись приема? Нужно ли для этого согласие? Может ли запись быть использована в суде? На эти вопросы мы ответим в сегодняшней публикации.

1) Имеет ли право пациент вести аудио- или видеозапись на приеме у врача?

Законодательство Российской Федерации не запрещает пациенту вести аудио- или видеозапись на приеме у врача.

Получать предварительное согласие врача или руководства лечебного учреждения на запись, как и вообще информировать их о записи при этом не требуется.

С этической точки зрения, с учетом сложившихся в нашей стране правил поведения было бы правильно информировать присутствующих о ведении записи. Однако на практике это происходит не всегда.

2) Может ли врач отказать в приеме пациента, если тот ведет запись?

Врач является должностным лицом и обязан оказать медицинскую помощь, невзирая на то, ведет пациент запись на приеме или нет. Осуществление пациентом аудио- или видеозаписи не является основанием для отказа в приеме.

3) Может ли, в свою очередь, врач вести запись на приеме?

Врач имеет право вести аудио- или видеозапись на приеме, но в этом случае он обязан получить предварительное письменное согласие пациента.

Согласно ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», сведения, полученные на приеме, составляют врачебную тайну.

4) Считается ли аудио- или видеозапись доказательством в суде?

Пациент, считающий, что его права были нарушены либо ему оказали некачественную медицинскую услугу, может использовать такую запись в качестве доказательства и представить ее в органы здравоохранения, прокуратуру или суд. Согласно гражданскому процессуальному законодательству Российской Федерации, аудио- или видеоматериалы могут использоваться в качестве доказательства.

Не запрещено и использование записей, полученных без согласия зафиксированных на них лиц. Однако вопрос о том, может ли такая запись быть принята в качестве доказательства, решается на усмотрение суда. Чтобы выяснить, какие сведения содержит запись, может быть привлечен дополнительный специалист.

В частности, если подлинность записи вызывает сомнения, может быть назначена экспертиза.

Источники:
ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

Оснований для применения диктофона нет

28 июля 2020 г. 11:12

Суд узаконил отказ адвокату в применении аудиозаписи со ссылками на положения УПК, регулирующие применение технических средств самим следователем

Как сообщает «АГ», адвокат АП Краснодарского края Гоар Галстян направила в Южный окружной военный суд апелляционную жалобу на решение нижестоящей инстанции, которая не нашла нарушений в действиях следователя по отказу защитнику в применении аудиозаписи со ссылками на нормы УПК РФ, регулирующие применение технических средств самим следователем. В комментарии «АГ» адвокат Гоар Галстян отметила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.

Следователь запретил пользоваться диктофоном

В производстве следователя-криминалиста военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону старшего лейтенанта юстиции Дмитрия Калмыкова находится уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступлений, предусмотренных п. «а», «в» ч. 2 ст. 163, п. «а» ч. 2 ст. 127, ч. 3 ст. 291, ч. 5 ст. 33, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ.

Как рассказала «АГ» Гоар Галстян, следователь позвонил Ш. и попросил прийти. На вопрос о том, уведомлен ли защитник, Дмитрий Калмыков сообщил, что его присутствие необязательно. Следователь пригласил подзащитного к психологу, где провел внепроцессуальную беседу, в которой ставил вопрос о признании.

В дальнейшем, 16 июня, Гоар Галстян уведомила следователя, о том, что в целях оказания квалифицированной юридической помощи Ш. при производстве следственных действий и иных процессуальных действий будет применять диктофон в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.

Она отметила, что любое противодействие адвокату в применении диктофона может быть расценено как превышение должностных полномочий, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство, в том числе взаимосвязанные положения ч. 2 ст. 38, ч. 6 ст. 164 и ч. 5 ст.

166 УПК РФ, не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката.

«В случае несогласия с моими действиями, связанными с применением технических средств для оказания юридической помощи доверителю, Вы вправе обратиться в Адвокатскую палату Краснодарского края», – подчеркивается в уведомлении.

Как сообщила Гоар Галстян, следователь прервал процессуальные действия для вынесения постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.

В документе Дмитрий Калмыков указал, что согласно ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Согласно ч. 4 ст.

189 УПК РФ по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Согласно п. 3 ч. 2 ст.

38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе принимать решение о применении технических средств.

Дмитрий Калмыков отметил, что из анализа данных статей следует, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя. Он посчитал, что оснований для применения диктофона не имеется, и отказал в удовлетворения ходатайства адвоката.

Попытка обжаловать запрет

Гоар Галстян обратилась с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ в Краснодарский гарнизонный военный суд. Она отметила, что согласно п. 3 ч. 2 ст.

38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

«Указание в постановлении при ссылке на статью 38 УПК РФ, а именно на то, что он уполномочен “принимать решение о применении технических средств”, является нормотворчеством следователя, так как в данном пункте статьи 38 УПК РФ такого положения не содержится», – заметила адвокат.

Она указала, что умозаключение о том, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя, несостоятельно, так как он, вольно интерпретируя заявленное «уведомление» ходатайством, отказывает в удовлетворении требований о ведении аудиозаписи самим следователем. При этом уведомление таковых требований не содержит.

Гоар Галстян заметила, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства.

«Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст.

45 Конституции Российской Федерации), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», – подчеркнула она.

Адвокат указала, что анализ ч. 1.1 и 3 ст. 70, ч. 6 ст. 164, ч. 3 ст. 164.1, ч. 2 и 5 ст. 166, ч. 4 ст.

189 УПК, регламентирующих применение технических средств при производстве следственных действий, позволяет утверждать, что этими нормами устанавливается порядок применения технических средств именно следователем.

При этом имеются особенности и условия применения следователем технических средств: 1) перед началом производства следственного действия, в котором следователь намерен применить техническое средство, он обязан предупредить об этом лиц, участвующих в следственном действии; 2) в протоколе следственного действия должно быть указано о применении следователем технических средств; 3) материалы, полученные в результате применения следователем технических средств при производстве следственного действия (электронные носители информации), должны храниться при уголовном деле.

«Вместе с тем приведенные выше нормы как в отдельности, так и в совокупности не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать другим участникам следственного действия использовать технические средства», – заметила Гоар Галстян.

Адвокат обратила внимание на то, что в нарушение ч. 2 ст. 16 УПК РФ Дмитрий Калмыков, запретив защитнику использовать диктофон при проведении следственного действия, ограничил право доверителя на защиту своих прав всеми не запрещенными законом способами и средствами.

Гоар Галстян отметила, что у защитника имеются два способа обеспечения использования технических средств при проведении следственных действий:

1. Заявление соответствующего ходатайства следователю, удовлетворение которого позволит не только зафиксировать факт, ход и результаты следственного действия, но и получить дополнительное объективное доказательство в виде приложения к протоколу следственного действия.

2.

Самостоятельная фиксация факта, хода и результатов следственного действия, что не гарантирует приобщение электронного носителя к материалам уголовного дела, но позволяет использовать данные аудиозаписи при подготовке различных актов процессуального реагирования и (или) при доказывании факта совершения правонарушения в отношении защитника и (или) его доверителя. При этом применение следователем технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных технических средств, в том числе ведение аудиозаписи.

Адвокат подчеркнула, что была вынуждена применять технические средства в целях объективной фиксации фактов, хода и результатов следственного действия и в случае необходимости в дальнейшем применения имеющейся аудиозаписи.
Она попросила суд признать незаконными действия следователя, выразившиеся в запрете применения технического средства.
Суд посчитал действия следователя законными

22 июня Краснодарский гарнизонный военный суд указал, что требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, к кому они обращены (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Согласно ч. 4 ст. 189 УПК РФ аудиозапись допроса может быть проведена по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица, но не является обязательной.

Он также сослался на Постановление КС от 29 июня 2004 г. № 13-П и отметил, что в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.

Первая инстанция указала, что 16 июня 2020 г. Гоар Галстян заявила следователю ходатайство (уведомление). Дмитрий Калмыков разрешил заявленное защитником ходатайство в день его заявления, вынес мотивированное и обоснованное постановление об отказе в его удовлетворении и в этот же день вручил защитнику.

Суд отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни Уголовно-процессуальный кодекс не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования.

По мнению суда, рассмотрение следователем уведомления защитника в порядке, предусмотренном для разрешения ходатайств, прав и законных интересов обвиняемого Ш. не нарушает.

«Приведенный защитником в жалобе и в суде собственный анализ действующего законодательства о возможности защитником самостоятельно, без разрешения следователя, производящего следственные действия с участием обвиняемого, применять технические средства фиксации в ходе допроса, не вытекает из полномочий защитника, определенных ст. 53 УПК РФ», – посчитал он.

Таким образом, суд пришел к выводу, что обжалуемое постановление следователя не причиняет ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства и не затрудняет доступ граждан к правосудию, не нарушает прав обвиняемого на защиту.

Апелляционное обжалование и обращение в АП Краснодарского края

Гоар Галстян обратилась с апелляционной жалобой в Южный окружной военный суд. Она отметила, что суд, отказывая в удовлетворении жалобы, руководствовался положениями ст.

21 УПК РФ, не распространяющимися на защитника, так как он не является ни должностным лицом, ни представителем органа, осуществляющим уголовное преследование, и имеет совершенно отличную от прокурора, следователя и дознавателя функцию как участник уголовного судопроизводства.

В связи с этим выводы суда первой инстанции о том, что «требования, предъявляемые следователем в пределах его правомочий, обязательны для исполнения всеми, кому они обращены», основанные на положениях ст. 21 УПК РФ, незаконны.

Адвокат обратила внимание на то, что положения ч. 4 ст. 189 УПК РФ также не являются нормами, которые регламентируют полномочия защитника при осуществлении защиты прав и интересов доверителя.

Гоар Галстян отметила, что выводы суда о том, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, не основаны на положениях действующего уголовно-процессуального законодательства и правовой позиции КС, на которую сослался суд. Она обратила внимание на то, что ст.

38 УПК РФ и ст. 189 УПК РФ регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты. Адвокат сослалась на Постановление КС № 13-П от 29 июня 2004 г.

, где Суд отметил, что приоритет УПК РФ перед другими обычным федеральными законами не является безусловным, а ограничен рамками специального предмета регулирования.

Защитник указала, что для защиты прав и интересов Ш., руководствуясь п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст.

53 УПК, в письменном виде уведомила следователя о применении технических средств, то есть официально поставила в известность, так как ни одной нормой закона не запрещено осуществлять данные действия и не возложена обязанность получать согласие лиц, производящих следственные и процессуальные действия, для применения технических средств. Между тем, заметила Гоар Галстян, в ходе судебного разбирательства председательствующий дискредитировал ее, высказываясь, что данными действиями она удовлетворяет свои личные амбиции.

Адвокат указала, что суд первой инстанции проигнорировал общеобязательные разъяснения КС РФ, о приобщении которых она ходатайствовала. Так, основываясь на позиции о приоритете «специального» закона над «общим», Конституционный Суд в своем Определении от 8 ноября 2005 г.

№ 439-О отметил, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса перед другими федеральными законами не является безусловным.

В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

Гоар Галстян попросила апелляцию отменить решение первой инстанции, признать действия следователя незаконными и обязать его устранить допущенные нарушения.

Защитник назвала предполагаемые причины отказа в удовлетворении жалобы

В комментарии «АГ» Гоар Галстян отметила, что доверитель написал ходатайство о проведении всех следственных действий с участием защитника. Так как следователь отказался его принять, оно было подано через канцелярию отдела. Из-за длительности рассмотрения ходатайства освидетельствование было проведено без адвоката.

«Следователь спросил у Ш., будет ли он признаваться, на что тот ответил, что ему не в чем признаваться. Как только доверитель сообщил мне об этом разговоре, мы написали жалобу на имя руководителя следователя с изложением данных обстоятельств. Конечно же, нам ответили, что никакого разговора не было. Именно внепроцессуальный разговор и побудил меня прийти с диктофоном», – рассказала адвокат.

Защитник пояснила, что уведомила следователя о применении аудиозаписи с той целью, чтобы он занес в протокол следственного или иного действия исходные данные технического средства для того, чтобы в последующем в случае необходимости можно было официально предоставить аудиозапись.

Гоар Галстян рассказала также, что в судебном заседании участвовали прокурор, следователь и заместитель руководителя отдела следственного органа, который в своем выступлении заметил, что пришел отразить позицию следственного органа.

«Я заявила ходатайство, что в связи с тем, что нарушаются мои профессиональные права, прошу предоставить время, чтобы я могла оповестить Адвокатскую палату Краснодарского края и Комиссию по защите профессиональных прав адвокатов, на что судья спросила у моего доверителя, заключал ли он соглашение со всей Адвокатской палатой на оказание юридической помощи. Мы пояснили, что нет и в этом нет необходимости. Все пояснения были опровергнуты», – подчеркнула адвокат.

Защитник предположила, что некорректное поведение судьи и отказ в удовлетворении жалобы могут быть связаны с тем, что ранее по ее жалобе был отменен заведомо незаконный судебный акт, вынесенный этим же судьей.

Обращение в адвокатскую палату

Параллельно с обращением в апелляцию 30 июня Гоар Галстян обратилась в Адвокатскую палату Краснодарского края с просьбой предоставить разъяснения по сложившейся ситуации и оказать необходимое содействие в целях устранения допущенных нарушений ее профессиональных прав.

Член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края Алексей Иванов сообщил «АГ», что запрет на проведение аудиозаписи – безусловное нарушение профессиональных прав адвоката. Он добавил, что заключение Комиссии по данной ситуации будет подготовлено на этой неделе.

Марина Нагорная

Адвокат борется за право использовать диктофон

Краснодарский адвокат Гоар Галстян оспаривает запрет следователя на использование диктофона при производстве следственных действий. Защитник утверждает, что решила вести аудиозапись после грубого нарушения прав доверителя.

Однако суд встал на сторону следствия. Комиссия по защите прав адвокатов АП Краснодарского края назвала запрет диктофонов воспрепятствованием адвокатской деятельности.

В палате пообещали оказать юридическую помощь Гоар Галстян во всех инстанциях – вплоть до Европейского суда.

К раснодарский адвокат Гоар Галстян защищает N, обвиняемого в вымогательстве (ст. 163 УК), незаконном лишении свободы (ст. 127 УК) и даче взятки (ч. 3 ст. 291 УК). Ему избрана мера пресечения в виде запрета определённых действий.

В начале июня следователь военно-следственного отдела СКР по Краснодарскому гарнизону Дмитрий Калмыков вызвал N для проведения психиатрического освидетельствования. Гоар Галстян в этот день находилась в суде и не могла сопроводить его.

Доверитель подал ходатайство об отложении следственных действий, однако Калмыков без объяснения причин отказался принимать его. Подзащитному пришлось подать заявление в канцелярию военно-следственного отдела СК. Но через пару часов Калмыков всё равно провёл следственные действия, не дожидаясь защитника.

Отметим, что ответ на ходатайство N пришёл лишь через две недели. В СК заявили, что удовлетворять просьбу об отложении было бы нецелесообразно – ведь следственное действие уже проведено.

После освидетельствования доверитель рассказал Галстян, что между ним и следователем состоялась внепроцессуальная беседа.

По его словам, вначале Калмыков пригрозил отвести защитника из-за неявки на освидетельствование – а затем стал расспрашивать обвиняемого, будет ли тот признавать вину.

Адвокат подала жалобу на следователя руководству ВСО, но ей ответили, что никакой беседы с обвиняемым не было.

После этого Галстян решила фиксировать все следственные действия на диктофон. 16 июня адвокат передала следователю уведомление, в котором предупредила об использовании технических средств в следственных действиях.

Защитник пояснила «Улице», что сделала это для того, чтобы внести в протокол данные о марке диктофона.

Кроме того, она посчитала, что в случае повторного нарушения ей будет легче приобщить «легальную» аудиозапись при подаче жалобы.

Я не хотела вести запись скрытно. Считаю, что это унижает честь и достоинство адвоката. У меня есть профессиональные права, которыми я хочу воспользоваться, чтобы максимально осуществлять защиту интересов своего подзащитного.

В уведомлении адвокат написала, что будет применять диктофон в целях оказания юридической помощи N при производстве любых следственных и процессуальных действий с его участием.

«Одновременно информирую, что любое противодействие адвокату в применении диктофона может быть расценено как превышение должностных полномочий, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит норм, предоставляющих следователю полномочия по запрету применения технических средств со стороны адвоката», – подчеркнула в заявлении Гоар Галстян. Получив документ, Калмыков объявил перерыв в следственных действиях. И через час он передал письменный отказ в диктофонной записи.

Уведомление, полученное от защитника, следователь назвал «ходатайством». Запрет на использование диктофона он обосновал нормами УПК о полномочиях следователя и общими правилами производства следственных действий. В частности, он сослался на ч. 6 ст.

164 УПК, где говорится, что «перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств». Исходя из этого, Калмыков решил, что лишь он имеет право принимать решение об использовании диктофона.

«Применение технических средств при производстве следственных действий является правом, а не обязанностью следователя.

Вместе с тем, в настоящее время какой-либо необходимости в применении технического средства – цифрового диктофона, в ходе производства следственных действий с участием обвиняемого не имеется», – отказал в «ходатайстве» следователь.

Следствию лучше знать

Гоар Галстян подала в Краснодарский гарнизонный военный суд жалобу в порядке ст. 125 УПК. Адвокат отметила, что хотя следователь «предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств», он не вправе запрещать их использование.

Толкование УПК о возможности отказа в применении диктофона она назвала «нормотворчеством следователя».

Защитник добавила, что в следственных органах вольно интерпретировали её уведомление как «ходатайство», а использование диктофона не запрещено ни уголовно-процессуальным законодательством, ни Законом об адвокатуре. Она также сослалась на ст.

53 УПК, которая позволяет адвокату применять любые средства и способы защиты, не запрещённые законодательством. Гоар Галстян напомнила суду, что диктофон необходим для объективной фиксации хода и результатов расследования, поскольку ранее доверитель уже пожаловался на факт внепроцессуального общения.

22 июня жалобу рассмотрел заместитель председателя суда Андрей Меняйло. На заседании военный прокурор назвал жалобу необоснованной. Следователь Дмитрий Калмыков снова заявил, что в использовании диктофона не было необходимости, а решение об использовании технических средств он принимает единолично.

В заседании также принял участие заместитель руководителя ВСО СКР по Краснодарскому гарнизону С.В. Лутай. Он заявил, что следователь уполномочен направлять ход расследования и принимать решения о производстве следственных действий – и поэтому действовал в пределах своих полномочий, отказав адвокату в ходатайстве.

По словам защитника, Лутай заявил в суде, что высказывает официальную позицию следственного органа.

Тогда я заявила ходатайство о предоставлении мне времени для привлечения представителя палаты из Комиссии по защите прав адвокатов. На что судья спросил подзащитного, заключал ли он соглашение со всей палатой Краснодарского края. Получив ответ «нет», Меняйло отказал в удовлетворении ходатайства, а затем и моей жалобы – вот так коротко прошло заседание.

Суд оставил жалобу без удовлетворения.

«Ни Закон об адвокатуре, ни УПК не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования», – заключил судья. Более того, суд пришёл к выводу, что запрет на диктофонную фиксацию не нарушает конституционные права обвиняемого (постановление имеется у «АУ»).

29 июня Гоар Галстян подала апелляционную жалобу в Южный окружной военный суд. Адвокат напомнила о нормах Закона об адвокатуре и ст. 53 УПК, которые позволяют защищать доверителя любыми незапрещёнными способами и средствами. То же право для обвиняемого и подозреваемого гарантируется и ст. 16 УПК.

Защитник полагает, что суд также проигнорировал позицию КС о приоритете «специального» закона над «общим»: «В случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений».

Галстян отметила также, что в ходе процесса председательствующий пытался дискредитировать её своими высказываниями, а также отказался приобщить позицию КС «в грубой форме».

Адвокат собирается отдельно пожаловаться на поведение судьи, но пока что предпочитает не раскрывать детали. «В протоколе зафиксировано, как судья, обращаясь ко мне, говорит, что я “удовлетворяю свои личные амбиции” и “свожу счёты со следователем”, – рассказала Галстян.

– Также он в достаточно грубой форме спрашивал, кто мне позволил общаться со следователем уведомлением, а не ходатайством». Адвокат рассказала «Улице», что ранее уже пересекалась с судьёй Андреем Меняйло при избрании меры пресечения доверителю. Тогда судья даже обвинил защитника в «использовании оскорбительных выражений» в отношении потерпевшего и следователя.

«Предполагаю, что судья уже имел ко мне личную неприязнь и из-за этого вёл себя очень агрессивно в ходе судебного разбирательства», – сказала адвокат.

К перу приравнять диктофон

30 июня адвокат направила обращение на имя президента краснодарской палаты Андрея Чехова. Она попросила у палаты разъяснений по сложившейся ситуации и оказания содействия в устранении нарушений её профессиональных прав.

31 июля Комиссия по защите прав адвокатов приняла заключение, в котором полностью поддержала позицию Галстян об использовании технических средств для фиксации следственных действий. В частности, комиссия согласилась с доводом, что в УПК и Законе об адвокатуре отсутствует прямой запрет на использование диктофона.

«Использование адвокатом технических средств при производстве следственных и процессуальных действий носит уведомительный характер и не требует разрешения должностного лица», говорится в заключении.

В АПКК отметили, что применение записывающей аппаратуры позволяет сравнивать аудиозапись следственных действий с итоговым протоколом. «Технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников.

Технические средства позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи . Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката», – приводятся примеры использования диктофона в заключении. Запрет в палате расценили как воспрепятствование адвокатской деятельности.

Интересно, что Краснодарская палата сослалась на схожую практику столичной палаты. Год назад в Москве в отношении адвоката Б. возбудили «дисциплинарку» из-за жалобы следователя, который возражал против использования диктофона в ходе очных ставок.

Однако квалифкомиссия АП Москвы не увидела в УПК запрета на использование технических средств. Совет палаты даже обратил внимание на абсурдность запрета определённых средств фиксации – ведь использование адвокатом ручки и бумаги тоже не закреплено УПК.

Совет, проводя аналогию, обратил внимание, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей.

Краснодарская палата не только предложила Гоар Галстян обжаловать незаконные действия следователя «в вышестоящие судебные инстанции, вплоть до Европейского суда», но и выразила готовность поучаствовать в процессе. «В случае необходимости Комиссия готова оказать квалифицированную юридическую помощь адвокату для обращения в ЕСПЧ за защитой профессиональных прав адвоката», – подчёркивается в заключении.

Вместе с тем палата не стала вмешиваться в жалобу на поведение председательствующего в процессе. В заключении сказано, что оценка деятельности судей в полномочия комиссии не входит.

Гоар Галстян посоветовали при наличии достаточных оснований обратиться в квалификационную коллегию судей.

Однако в документе были раскритикованы приведённые примеры некорректных высказываний судьи, не вошедшие в протокол заседания.

Исходя из замечаний на протокол судебного заседания усматривается, что председательствующий позволил себе некорректные выражения: «Вы мне что сейчас будете, Даля цитировать или Ожегова?», «Это ваше субъективное мнение» и другие, которые не были занесены в протокол судебного заседания.

Автор заключения и член Комиссии по защите прав адвокатов Алексей Иванов рассказал «Улице», что защитники в Краснодарском крае часто сталкиваются с запретом на диктофоны. «В основном практика такова, что адвокаты уведомляют или спрашивают разрешение следователя – и получают отказ.

Что касается меня лично, я не спрашиваю, не ставлю в известность, а просто использую диктофон, потому что это законом не запрещено», – сказал Иванов. По его словам, история с Галстян – первый случай, когда запрет на технические средства фиксации стал предметом рассмотрения комиссией: «Я с 2016 года в комиссии, с момента её основания, но подобного обращения к нам не припомню».

Теперь в палате готовы приложить все усилия, чтобы добиться разрешения проблемы, заявил Алексей Иванов.

Он подчеркнул, что «технофобия» следственных органов легко объяснима – современные средства записи беспристрастно и точно фиксируют все следственные действия и не допускают никаких «удобных расхождений» с материалами дела.

«Проще нарушать закон за закрытыми дверями, чем это делать публично.

При помощи одной ручки сложно зафиксировать показания подзащитного, отразить ход следственного действия, угрозы и запугивания, поступающие от следователей в адрес доверителей», – отметил в разговоре с «Улицей» Алексей Иванов.

Между тем Гоар Галстян рассказала «Улице», что 30 июля снова пришла на допрос в ВСО с диктофоном – но уже по другому уголовному делу.

В протоколе следователь отметил, что запрещает использовать технические средства в ходе следственных действий и напомнил адвокату о решении суда, запрещающем защитникам использовать диктофон.

«Я ответила, что судебный акт пока не вступил в силу, а если вступит, то будет обжалован вплоть до Европейского суда. Я продолжила допрос с применением технического средства», – заявила адвокат.